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两个部委的PPP操作指南:要防范对公众利益的损害

杜继锋认为，财政部为了化解地方债务压力，偏向于存量项目处理，发改委主管新项目审批，可能各自拟定PPP指南是出于这样的考虑。不过他也表示，操作指南没有强制性要求。

PPP正在成为炙手可热的话题。虽然《基础设施和公用事业特许经营法》立法工作目前尚未有实质进展，但财政部和国家发改委均在力推政府和社会资本合作（Public-Private Partnership， PPP）模式运作的指导意见、操作指南等文件。

国家发改委投资司巡视员欧鸿11月26日在新闻发布会上表示，发改委正在研究起草推进PPP的指导意见，将于近期印发。

参与发改委PPP合作编制指南的专家、北京大成律师事务所律师杜继锋告诉21世纪经济报道记者，发改委的PPP合同编制指南经过几次修改，已近成熟，但名称还未确定，公布的时间表也未确定，在推出之后还会不断进行完善。

除了发改委，由财政部中国清洁发展机制基金（PPP中心）起草的“政府与社会资本合作模式操作指南”等重要文件也在拟定之中。据参与研讨的一位专家对21世纪经济报道记者透露，财政部拟定的PPP操作指南等文件近期有望正式发布，财政部最近还在厦门召开了一次全国性的PPP模式操作指南培训会。

此前，财政部发布了《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（以下简称76号文），76号文对PPP模式进行了定义。76号文称，财政部将在结合国际经验、国内实践的基础上，制定政府和社会资本合作模式操作指南和标准化的政府和社会资本合作模式项目合同文本。

两个部委分别制定PPP操作指南有何不同受到业内关注。不过，杜继锋对21世纪经济报道记者表示，操作指南不管是谁出的，都没有强制性要求。

两个部委的PPP指南

杜继锋透露，发改委主导的PPP合同编制指南主要是兼顾公平性，对政府和投资人进行充分提示，避免信息不对称，防止出现任何一方风险不可控或利润分配不公的情况。

这样的导向也出现在11月26日出台的《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（以下简称意见）中：“平衡好社会公众与投资者利益关系，既要保障社会公众利益不受损害，又要保障经营者合法权益。”

《意见》提出，政府有关部门要制定管理办法，尽快发布标准合同范本，对PPP项目的业主选择、价格管理、回报方式、服务标准、信息披露、违约处罚、政府接管以及评估论证等进行详细规定，规范合作关系。

杜继锋透露，发改委PPP合同编制指南分为十几个章节，有近百条款，用模块化的形式提供BOT、TOT等各种不同PPP项目类型，政府和投资人可以根据各个项目的特点从中挑选模块。“比如要签PPP项目合同，大概包含哪些条款，每个条款约定哪些条件，指南里会做一些指示说明。”

杜继锋说，文本会涵盖目前出现的各种情况。“比如某些项目是市政府与社会资本签合同，某些交通建设项目是政府授权交通管理中心等事业单位来签合同，还有一些则是直接由政府授权的机构和公司签合同。”

杜继锋认为，该指南文本的亮点在于，政府和社会资本的关系重点在合作，平等主体之间要尽可能多地协商，风险共担，利润共享。

“指南关注风险的提醒和责任的分配。政府和投资人签合同的时候根据指南来了解需要考虑哪些事项，给双方带来充分考虑和协商的机会。”他说。

此外，指南里也提出要防范项目推出对社会公众利益的损害，提示社会公众对项目透明度的关注。

而据《华夏时报》引述财政部的PPP操作指南征求意见稿称，财政部正在制定的指南则从项目识别、项目准备、项目采购、项目执行、项目移交五个方面对相关实务操作给出了具体的指导意见。

济邦咨询有限公司董事长张燎此前接受21世纪经济报道记者采访时透露，财政部的PPP操作指南里，会通过附件的方式来解释PPP每种模式的具体运作方式，描述不同的模式会有什么特点。“根据具体项目的特点，由项目的咨询单位和专业团队来帮政府工作，提出具体的建议。”

对于财政部和发改委都在起草各自的操作指南或合同编制指南等文件，清华大学土木水利学院建设管理系教授、PPP和项目管理专家王守清接受21世纪经济报道记者采访时表示，这是好事，说明不同的部委都动起来了。

不过他也坦言，如果不同部委的文件内容有冲突的话，也许会给市场造成困惑。

杜继锋认为，财政部为了化解地方债务压力，偏向于存量项目处理，而发改委主管新项目审批，可能各自拟定PPP指南是出于这样的考虑。

不过他也表示，操作指南不管是谁出的，都没有强制性要求，只是帮助政府和投资人把握风险。

中国PPP制度环境待提高

在多位PPP专家看来，操作指南等文件属于PPP制度建设的一个环节。

张燎说，与PPP相关的法律法规应该有层次区分，顶层的法律规定大的原则性问题，下面还有一系列操作指南、实施细则等法规和文件来搭建一个制度框架。

根据2011年亚洲开发银行一份对亚太地区15个国家及英国的PPP制度环境成熟度的评估报告，中国综合得分49.8分，排在本地区的韩国（71.3分）、印度（64.8分）和日本（63.7分）之后，与国际上PPP应用成熟的国家，如澳大利亚（92.3分）和英国（89.7分）更有不小的差距。

该报告围绕法律制度框架、机构设置、操作成熟度、投资环境、金融工具及地方调控因素这六个维度进行评估。虽然中国PPP操作成熟度则排名首位，但法律环境和机构设置得分较低。

目前中国尚未有一部国家层级的PPP法律，由发改委牵头起草的《基础设施和公用事业特许经营法》立法也暂无实质进展。今年5月3日，发改委发布了上述法律的征求意见稿，公开征求意见。

杜继锋说，从国外来看，专门对PPP模式进行立法的国家非常少，而出台操作指南的比较多。

如，英国、澳大利亚对PPP模式都没有专门的立法。针对PPP项目，英国近年颁布了一系列的指导性的文件。澳大利亚则在2008年11月颁布了一系列国家政策与指南对PPP进行规范，各州在此基础上再制定本地的指南。

不过，亚洲的韩国和中国台湾地区则有专门的PPP立法。韩国在1994年8月颁布首部PPP法《促进民间资本参与社会间接资本设施投资法》，2005年1月韩国再次修订该法，并更名为《民间参与基础设施法》，在原来的基础上，拓展了适合采用PPP采购方式的设施类型。

中国台湾地区则于2000年通过《促进民间参与公共建设法》，这是台湾地区基础设施项目采用PPP模式运作的基本法。

亚洲开发银行高级项目官员肖光睿撰文称，中国的PPP立法需要解决与现行法律法规的衔接问题。

肖光睿举例称，PPP项目通常在评选出最具竞争力的候选投资人名单后，可以依优先顺序进行竞争性谈判，但这与现行招投标法律中的“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定有冲突。

“实际操作中，一些地方不得不采用‘招商’或‘招募’的提法而避谈‘招标’来规避违规风险。” 肖光睿写道。

王守清建议，中国大陆地区PPP立法相关机构应考虑PPP项目的复杂性，调整已有《招标投标法》或《政府采购法》，在相应法律中明确：鼓励采购阶段采购人与投标者的交流沟通，在必要的情况下增加资格预审，以保证政企之间长期和高效的合作关系，为PPP项目选择最佳投资者提供法律依据和可行操作方法。

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